Keď právo predbieha prax: Používaný softvér vo verejnom obstarávaní v EÚ

Verejné obstarávanie často vylučuje použité softvérové licencie napriek jasnému právu EÚ a súdnym rozhodnutiam potvrdzujúcim ich zákonnosť a ekonomické výhody. Táto konzervatívna prax vedie k zbytočnému prečerpávaniu verejných prostriedkov, hoci licencie z druhotného trhu sú široko používané, plne podporované a právne bezpečné, ak sú správne zdokumentované.

S tým, ako sa digitálna transformácia zrýchľuje naprieč rôznymi sektormi, organizácie sa čoraz viac ocitajú v pasci rastúcich nákladov na softvér. Verejné inštitúcie sa obzvlášť nachádzajú v zvláštnej situácii, poháňané naliehavou potrebou digitalizácie, zatiaľ čo súčasne čelia tlaku na neustále znižovanie výdavkov. V právnom rámci sa stalo bežným zahrnúť možnosť nákupu použitého softvéru ako efektívny spôsob, ako zosúladiť tieto obmedzenia. Prax verejného obstarávania však často zaostáva za možnosťami, ktoré ponúkajú súčasné predpisy.

Pretrváva mnoho mylných predstáv, nedorozumení a otázok týkajúcich sa používania druhotného softvérového trhu. Obzvlášť citlivou oblasťou je úloha „používaného“ softvéru vo verejnom obstarávaní. Opatrnosť, ktorú prejavujú rozhodujúci činitelia, je zarážajúca, vzhľadom na to, že už existujú rozhodnutia naznačujúce, že obstarávatelia bezdôvodne vylúčili použitý softvér z obstarávacích postupov.

Právo vs. prax

Zákonnosť nákupu softvéru z druhotného trhu potvrdzuje smernica Európskeho parlamentu z 23. apríla 2009 a rozhodnutie Súdneho dvora Európskej únie (SDEÚ) vydané o tri roky neskôr. Podmienky pre prevod vlastníctva softvéru zahŕňajú: získanie trvalej licencie, zabezpečenie, že softvér už predchádzajúci vlastník nepoužíva, a obmedzenie transakcie na územie Európskeho hospodárskeho priestoru (EHP).

Od roku 1991, v rámci Európskeho hospodárskeho spoločenstva (EHS) a neskôr Európskej únie, predpisy umožňovali legálny obchod s použitým softvérom v celom spoločenstve. Druhotný trh však zaznamenal výrazný rast až po roku 2012, po rozhodnutí SDEÚ v prípade C‑128/11, ktoré plne potvrdilo to, čo už dlho naznačovala európska smernica.

Dnes už samotná možnosť obchodovania s použitým softvérom nie je spochybňovaná a poprední dodávatelia softvéru ju akceptovali. Mnoho komerčných subjektov a individuálnych spotrebiteľov široko využíva túto právne súladnú formu úspory nákladov pri získavaní softvérových licencií. Napriek tomu verejný sektor často zostáva veľmi konzervatívny: tí, ktorí spravujú verejné prostriedky, často nemajú žiadne výhrady k nákupu softvéru za niekoľkonásobne vyššiu cenu, než je nevyhnutné. Jedným z dôvodov je pretrvávajúci nedostatok vedomostí – úradníci často predpokladajú, že „použitý“ znamená „starý“, nepodporovaný alebo horší. V praxi však približne 80 % druhotného softvérového trhu tvoria najnovšie programy Microsoft, ktoré sú stále plne podporované dodávateľom. Tento trend bol posilnený migráciou na cloudové riešenia: veľkí klienti predávajú desiatky tisíc trvalých licencií, ktoré sú potom nahradené modelmi založenými na predplatnom.

Zároveň je verejný sektor už významným používateľom softvéru z druhej ruky. Využíva ho mnoho subjektov – vrátane tých, ktoré podliehajú požiadavkám na riadenie kybernetickej bezpečnosti NIS2, ako sú energetická infraštruktúra, nemocnice, záchranné služby, polícia a spravodajské agentúry. Tieto inštitúcie majú zvyčajne špecialistov na riadenie rizík kybernetickej bezpečnosti, ktorí ľahko rozpoznajú, že úspory z nižších nákladov na licencie môžu byť presmerované na zlepšenie bezpečnosti v iných oblastiach, čím sa nákup stáva racionálnou voľbou.

Konzervatívny prístup je bežnejší v menších organizáciách, ktoré nemajú dostatočné IT, právne alebo kybernetické odborné znalosti. V extrémnych prípadoch sú tieto procesy outsourcované externým agentúram plateným paušálnou sumou za riadenie verejného obstarávania. Takéto agentúry často nemajú motiváciu tráviť čas analýzou potenciálnych úspor alebo overovaním, či sú alternatívne riešenia rovnako bezpečné.

Osvedčené postupy v rámci EÚ

Dobré postupy už existujú v právnych rámcoch niekoľkých európskych krajín, vrátane Nemecka a Českej republiky. V oboch prípadoch vydali dozorné orgány rozhodnutia, ktoré vyžadujú od obstarávateľov, aby prijímali ponuky zahŕňajúce druhotný softvér. Tento prístup umožnil efektívnejšie riadenie verejných prostriedkov – zmiernil tlak na verejné rozpočty a daňových poplatníkov, pričom uvoľnil zdroje, ktoré môžu byť presmerované na iné základné verejné potreby v celej Európe.

Verejní úradníci v týchto krajinách si sú už dobre vedomí, že ponuky zahŕňajúce licencie z druhotného trhu musia byť povolené. Obstarávacie postupy by sa preto mali vykonávať tak, aby sa predišlo výhovorkám alebo umelým obmedzeniam, ako je napríklad požiadavka na identický – ale drahší – softvér zakúpený priamo od výrobcu, napríklad prostredníctvom povinnej registrácie v špecifickom licenčnom portáli. Zároveň sa obstarávatelia museli naučiť, ako formulovať primerané požiadavky na dokumentáciu pre použité licencie, aby sa predišlo potenciálnym podvodom. Tak ako je štandardnou praxou priradiť novú licenciu k účtu obstarávateľa v portáli dodávateľa, je teraz široko chápané, že to nemusí byť vždy možné v prípade použitých licencií. Namiesto toho orgány vyžadujú kópie dokumentov potvrdzujúcich legálny pôvod licencií a overujú ich vnútornú konzistentnosť.

Napriek tomu v mnohých krajinách EÚ verejní obstarávatelia stále zostávajú na okraji tohto trhu a často – iracionálne – uprednostňujú nové licencie, aj keď sú až päťkrát drahšie ako tie predtým vlastnené. Týmto spôsobom neoprávnene „plytvajú“ obmedzenými verejnými prostriedkami pochádzajúcimi od daňových poplatníkov.

Takýto prístup je, samozrejme, prospešný pre najväčších dodávateľov softvéru. Práve v súvislosti s ich produktmi funguje druhotný trh s trvalými licenciami v EÚ najefektívnejšie. Mnoho subjektov však stále nedokáže rozpoznať, že takzvaná zostatková hodnota trvalej licencie je legitímnym prvkom ekonomiky nákupu. Kupujúci môžu túto hodnotu zohľadniť od začiatku a môže dokonca ospravedlniť výber drahšieho produktu výmenou za potenciálne vyššiu hodnotu pri ďalšom predaji v budúcnosti.

Verejní obstarávatelia a zásada rovnakého zaobchádzania

Hoci verejní obstarávatelia fungujú v rámci vopred definovaných rozpočtov, zvyčajne im chýbajú hlboké odborné znalosti v oblasti softvérového práva a – na rozdiel od komerčných subjektov – sú viazaní prísnymi predpismi o obstarávaní, vrátane zásady rovnakého zaobchádzania.

Súkromné subjekty môžu pomerne ľahko riadiť riziko nákupu nesprávne licencovaného nového alebo použitého softvéru: vyberajú si dôveryhodných dodávateľov a odmietajú podozrivo nízke ceny. Verejný sektor čelí v tomto ohľade väčším výzvam.

Namiesto vyžadovania dokumentácie, ktorá potvrdzuje legálny pôvod softvéru a kvalifikáciu dodávateľa, je bežným výsledkom priame odmietnutie ponúk, ktoré zahŕňajú použité licencie. To zase zbytočne zvyšuje náklady na verejné obstarávanie. Dôležité je, že táto otázka zvyčajne zostáva mimo záujmu verejnosti, médií a audítorov.

Podobný vzor možno pozorovať v insolvenčných konaniach, kde sa hodnota softvéru – štatisticky predstavujúca približne 1 % majetku spoločností – často prehliada a zvyčajne sa nespeňažuje, čo vedie k finančným stratám pre veriteľov.

Nemecko: Vergabekammer Münster (1. marec 2016, VK 1-02/16)

Predtým spomínaný nemecký príklad sa konkrétne odvoláva na prvostupňové rozhodnutie Vestfálskej komory pre verejné obstarávanie (Vergabekammer Westfalen) pri Okresnej vláde v Münsteri (Bezirksregierung Münster) zo dňa 1. marca 2016, spis. zn. VK 1-02/16. Dozorný orgán jednoznačne odmietol prax vyžadovania výhradne „nových licencií“, špecifikovania konkrétneho licenčného programu a obmedzovania hospodárskej súťaže na úzku skupinu partnerov pre licenčné riešenia (LSP).

Podľa rozhodnutia:

Pri nákupe objemových softvérových licencií sa obstarávateľ nesmie obmedziť výhradne na nové licencie, čím by vylúčil dodávku použitých licencií len s cieľom vyhnúť sa riziku, že výrobca softvéru by mohol uplatniť nároky na súdny zákaz alebo náhradu škody v súvislosti s používaním softvéru založeného na použitých licenciách. Toto riziko možno zmierniť požiadavkou, aby uchádzači predložili príslušné dôkazy o vyčerpaní práva na distribúciu alebo zahrnutím doložky o odškodnení do zmluvy.

Rozhodnutie všeobecne kritizovalo nedostatok transparentnosti, najmä kombináciu požiadaviek týkajúcich sa nových licencií a špecifického licenčného programu, čo viedlo k výraznému obmedzeniu hospodárskej súťaže.

Zároveň Komora zistila, že výhody nových licencií, na ktoré sa odvolával obstarávateľ, sú nedostatočné na to, aby odôvodnili ich výhradnú požiadavku. Patrili sem najmä funkcie ako prístup k online portálu, komplexná správa licencií, jeden inštalačný kľúč pre softvér zakúpený v súčasnosti aj v budúcnosti a možnosť objednať menšie množstvá softvéru bez opätovného prerokovania zmluvy. Rozhodnutie dospelo k záveru, že nejde o vlastnosti predmetu verejnej zákazky, ale skôr o podmienky upravujúce spôsob sprístupnenia nadobúdaného produktu.

Česká republika: Rozhodnutie ÚOHS (21. júl 2021, 25008/2021/500/AIv)

V Českej republike vydal Úrad pre ochranu hospodárskej súťaže (ÚOHS) – ktorý dohliada aj na verejné obstarávanie – dňa 21. júla 2021 rozhodnutie č. 25008/2021/500/AIv. Rozhodnutie sa výslovne odvoláva na vyššie uvedenú nemeckú judikatúru.

Centrálnou tézou je, že keďže softvér sa „neopotrebúva“, vylúčenie dodávateľa výlučne z dôvodu jedného rozlišovacieho faktora – absencie registrácie použitého softvéru v nástroji alebo portáli výrobcu – predstavuje neodôvodnenú a v skutočnosti neprimeranú diskrimináciu. To je ešte zreteľnejšie tam, kde dodávateľ ponúka alternatívny nástroj na správu.

Je potrebné poznamenať, že verejní obstarávatelia zvyčajne používajú nástroje na správu softvérových aktív od rôznych dodávateľov, ktorých riešenia prevádzkujú. Navyše, dokonca aj v rámci jedného nástroja majú zriedka registrované všetky licencie od jedného výrobcu – pretože pre mnoho licenčných programov samotní výrobcovia neumožňujú zadávanie licencií do takýchto portálov.

Napríklad v prípade Microsoftu licencie získané mimo objemového licencovania – ako sú OEM alebo retailové licencie – zostávajú mimo oficiálneho administratívneho portálu Microsoft 365.

Orgán preto dospel k záveru, že je neprimerané vylúčiť dodávateľa ponúkajúceho identický, legálne získaný softvérový produkt len preto, že výrobca neposkytuje podporu pre registráciu týchto licencií vo svojom vlastnom portáli.

Tento prístup významne obmedzuje kontrolu výrobcu nad trhovými podmienkami a cenovými úrovňami. Zároveň vyvíja skutočný tlak na výrobcov, aby znižovali celkové ceny – najmä preto, že výrobcovia (na rozdiel od sprostredkovateľov pôsobiacich na druhotnom trhu) majú väčšiu flexibilitu pri formovaní konečných cien. Nevznikajú im náklady spojené so získavaním príležitostí, nadobúdaním, spracovaním a overovaním dokumentácie alebo samotným nákupom licencií. Ich primárnym výdavkom je vývoj produktu, ktorý je v praxi nerovnomerne rozložený na globálnych trhoch.

Malý, ale výrečný detail: nemecké rozhodnutie má 18 strán, zatiaľ čo české rozhodnutie má 61 strán.

Prípad mesta Most: Obstarávanie obmedzené na druhotný trh

Obzvlášť pozoruhodným príkladom je verejné obstarávanie, ktoré vyhlásilo české mesto Most a ktoré bolo výslovne obmedzené na softvér z druhotného trhu – pretože finančné prostriedky vyčlenené v mestskom rozpočte nezodpovedali cenám nových licencií.

Hoci by sa teoreticky dalo spochybniť, či takýto prístup predstavuje diskrimináciu nových licencií, v praxi by to nemalo predstavovať problém. Nové licencie sa dajú ľahko „premeniť“ na použité licencie tak, že sa najprv priradia predávajúcemu a až potom sa predajú ďalej. Podobné mechanizmy sú bežné napríklad v autobazároch, ktoré musia spĺňať predajné kvóty uložené výrobcami. Ku koncu vykazovaného obdobia predajcovia často registrujú nové vozidlá na svoje meno a následne ich predávajú, aby splnili ciele a zabezpečili si vyššie zľavy.

Z prísne právneho hľadiska by však bolo pravdepodobne „čistejšie“ vyhlásiť obstarávanie na požadovaný typ softvéru bez uloženia špecifického licenčného modelu – vrátane výhradnej požiadavky na získavanie licencií z druhotného trhu.

Čo ďalej?

Kľúčovou otázkou je, akým smerom sa budú uberať politiky verejného obstarávania: či orgány budú postupne nasledovať prístupy už prijaté v krajinách ako Nemecko a Česká republika, alebo či sa v praxi budú rozhodnutia o obstarávaní naďalej prioritne zameriavať na ochranu ziskových modelov dodávateľov softvéru – čo bude mať za následok vyššie výdavky pre verejnú správu.

Je potrebné poznamenať, že mnoho verejných orgánov v celej Európe už nakupuje softvér z druhotného trhu. Iné formálne odmietajú takéto riešenia; to však nemusí nutne znamenať, že použité licencie v ich organizáciách chýbajú. V mnohých prípadoch sú získané nepriamo – napríklad ako súčasť nákupov hardvéru, čo sa stalo bežnou praxou aj medzi najväčšími distribútormi hardvéru.

Zároveň sa verejné subjekty môžu stretnúť aj s problémami so softvérom získaným ako „nový“, ktorý je v skutočnosti nesprávne licencovaný, alebo kde bol zakúpený nesprávny typ alebo počet licencií.

Opatrnosť – áno; vylúčenie ponúk s použitými licenciami – nie

Vzhľadom na rôznu kvalitu služieb a produktov na trhu by verejní obstarávatelia mali byť opatrní, pretože softvérový trh – žiaľ, tak pre použitý, ako aj pre nový softvér – zahŕňa aj nečestných predajcov.

Pri nákupe nového softvéru by obstarávatelia mali vždy trvať na tom, aby boli licencie priradené priamo k ich účtu u výrobcu. V prípade použitého softvéru by mali namiesto toho vyžadovať dokumentáciu, ktorá transparentne potvrdzuje zákonný pôvod softvéru.

Zároveň musia byť takéto požiadavky na dokumentáciu primerané: dostatočné na vytvorenie súvislého reťazca pôvodu, ale bez zneužívania formálnych požiadaviek ako prostriedku na elimináciu ponúk zahŕňajúcich použitý softvér. Je potrebné mať na pamäti, že mnoho licencií má dlhú históriu – trvajúcu 10 alebo dokonca 20 rokov – a že kompletná dokumentácia následných aktualizácií môže predstavovať stovky strán.

Všetky predložené informácie by mali byť vnútorne konzistentné. Existujú však legitímne pochybnosti o primeranosti vyžadovania všetkých dokumentov v originálnej forme, notársky overených listín alebo opakovaného dokazovania rovnakých skutočností viacerými typmi dôkazov. Štandard kvality dôkazov dostatočný napríklad na podporu trestného odsúdenia by mal byť dostatočný aj v tomto kontexte.